高考进行时丨昭通5万余名考生共赴考场

[5]有论者指出，事权、支出责任、财力、财权构成政府间财政关系的基本要素。

财政事权行为之委托应遵守以下规则：第一，被委托人以国务院或省级政府名义作出被委托的财政事权行为，行为效果归属于国务院或省级政府。2.国务院具体财政事权行为。

确定无效是对财政事权行为补正的限制，意指该财政事权行为不能通过补正等方式转化为有效的财政事权行为。前者旨在划清政府间财政事权基本界限，后者旨在解决政府间财政事权划分重大争议。然而，从实际进展来看，当前的财政事权划分改革已然滞后，以央地财政事权划分动态调整机制为代表的财政法治建设亟待加强。至于尚未明确划分的基本公共服务，则可理解为财政事权划分基本完成，而具体支出责任的承担方案尚未达成共识出台的财政事权。第二，《宪法》第八十九条规定之国家财政管理职权事项。

财政行政规定可划分为创制性财政行政规定和解释性财政行政规定两类。国务院或省级财政事权行为的作出，包括抽象财政事权行为和具体财政事权行为，都应予以遵循。2.国有土地出让程序的申请—审批化建构 上述土地规划许可寓居于土地出让协议的过程只是完成了出让协议在实体上的许可化，但却没有在程序上实现行政许可的程序化。

[xxxii]黄卉、蔡小雪、章剑生、金自宁、孙维飞、茅少伟:《行政协议访谈:行政审理模式还是民事审理模式》,《燕大法学教室》2021年第1期,第173页。[ix]如吴庚从行政行为类型出发,指出依申请行为与行政契约在相对人之作用、行为效力机制、行为形式、内外效力、行为调整与无效等六个方面存在显著区别。与此相应，行政相对人也同样没有就这些内容与行政机关协商的自由空间。当然，这需要结合所涉公共资源法制以及具体情况来衡量。

比如土地使用权出让需要地方政府履行三通一平责任，这种行政机关必须履行的义务不可能变成相对人获得协议必须满足的法定条件，因此这种条款不可能许可化。尽管其目的是好的，但这种通过规划许可对合同化土地出让实施事后规制的模式大有问题。

于立深早就指出，在实践中广泛存在许可与合同重合导致传统意义上的合同关系消失的现象。由此，国有土地出让开始实施合同+许可模式。（一）国有土地使用权出让协议的许可化 1.建设用地规划许可与土地出让协议的一体化 《规划管理办法》第9条规定：已取得土地出让合同的，受让方应当持出让合同依法向城市规划行政主管部门申请建设用地规划许可证。这两个条文表明，审批制成为合同的前置程序，不再后置于出让程序。

行政机关接到用地申请后展开审批程序确定申请者是否可获得土地使用权者的过程，又类似于市场主体决定是否接受要约、作出承诺的过程。这两个条文说明，划拨和出让不过是用地申请获批后政府许可国有土地使用权的两种形式而已，它们都是申请行为的后续，由申请行为启动，是依申请行为，[xiii]即只有相对人先依法申请，土地部门才可以出让或划拨。[xxv]参见王涌著:《私权的分析与建构》,北京大学出版社2020年版,第202页。反过来说，行政机关并不享有运用私法契约形式在契约自由原则庇护下配置公共资源的自由。

[xxxvi]就此而言，公共资源出让协议许可化是规制行政机关以协议方式出让公共资源的权力的必然要求，是民事合同不能适应这一需要时的对症良药。[xxxiii]如成都鹏伟实业有限公司与江西省永修县人民政府、永修县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室采矿权纠纷案[最高人民法院民事判决书（2008）民二终字第91号]中,法院无视江西省水利厅就河砂采挖量所作的批复,认为协议并不因违反这一批复而无效。

而行政法对行政协议相关问题的规则供给仍极为有限。这一过程从根本上改变了出让协议的性质，使其从原本的民事合同变为公法上的行政协议。

参见周汉华:《行政许可法:观念创新与实践挑战》,《法学研究》2005年第2期,第21页。再就是出让双方的一些实体法上的权利义务难以通过法律标准化或是还没有通过法律标准化，必须通过协商来约定。为了进一步确保依从规划的土地出让，2008年《城乡规划法》第38条规定：在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。该法第43条规定：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。在私法合同中，受契约自由原则的保护，是否发出要约邀请由要约邀请主体自由决定。同样，基于公共资源分享权这一基本权利，相对人向行政机关表达用地意愿、提出申请的行为，本质上是建立用地法律关系、生成用地权利的意思表示，而不是如吴庚所指出的仅属行政程序之发动，对内容形成不生影响的行为。

[xii]这就是后来多规合一制度改革的法理基础之一。以上三条的顺位关系足以说明，协议是相对人申请建设用地后，行政机关综合各种情况依法依规采取的出让方式或审批方式之一，且该方式并非优先方式而是不得已而为之的替补性方式。

正是基于这样的逻辑，我们可以看到，尽管资源对价是公共资源配置许可中不可或缺的一部分，但资源对价并不由规划部门通过前置规划来确定，而是在出让环节由出让程序确定后写在出让协议中。延续这一逻辑，行政机关必须启动相应审批程序确认该意思表示所建立的法律规则、法律关系是否有效，而不是依据自己意愿决定是否赋予其用地许可。

[xi]参见魏莉华:《推进矿产资源管理改革须转变观念》,《中国自然资源报》2020年4月8日第1版。[iii]周汉华指出,不论是经济性行政许可还是社会性行政许可,它们都是在市场机制失灵的情况下,由政府对资源进行的一种行政性配置。

其一，许可化将相对人的法律地位从私法上的契约自由变为公法上的契约权利，将出让机关的法律地位从私法上的出让自由变为公法上的出让义务。其二，许可化限缩了出让机关的出让权力，使其几无形成合同内容的自由。[xvii]参见陈国栋:《行政协议审判依据的审查与适用——76号指导案例评析》,《华东政法大学学报》2018年第3期,第183-184页。之所以是意向申请，而不是申请，并不是说这种申请不是许可意义上的申请，而是说因为资源的有限性与公共资源配置上的公开、公正与公平要求，这种申请并不一定会产生申请——审批的法律效果，其法律效果是由其他关涉许可事项乃至公平竞争程序所决定的。

由此，立法者、公共资源管理与配置机关不得不随时根据实践中出现的问题，通过给协议出让制度打补丁的方式来因应国有土地的公共性、有限性属性。第9条规定，土地使用权出让，必须符合土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划。

在没有许可或合同的情况下，被许可人或合同另一方就不能行使特定的自由，否则就会侵权或违法并为此承担责任。作为公共资源的出让机关，行政机关有责任实现公共资源的物有所值。

建设单位在签订国有建设用地使用权出让合同后，有关自然资源主管部门应向建设单位同步核发建设用地批准书和建设用地规划许可证。为此，行政机关在运用行政协议配置公共资源时，应当从如下两个方面着手来设计、签订行政协议，确保行政协议能协调公益和私益，高效合法地配置公共资源。

而行政协议与行政许可在行为构造和功能上的高度相似性又为行政协议许可化提供了行为形式上的可能性。故此，在协议可以容纳许可而许可无法完全替代协议的情况下，行政协议的许可化不可能、也不应完全抹杀行政协议存在的空间与价值。正因为如此，在私法领域许可与合同更是往往一体两面、难分彼此。注释: [i]在《行政诉讼法》未规定行政协议纠纷可纳入行政诉讼受案范围之前,学界一般将之称为行政合同、行政契约。

摘要:  区分行政协议与行政许可，对行政协议进行科学理解、运用，需要解释实践中广泛出现的行政协议许可化现象。[vi]参见于立深:《中国行政合同制度的实践与发展——透过行政合同判例和法律文书的观察》,载余凌云主编《全球时代下的行政契约》,清华大学出版社2010年版,第53-54页。

作者简介：陈国栋，法学博士，大连海事大学法学院教授。在条件成熟的情况下，行政机关应当像制定裁量基准那样制定出尽可能完备细致的格式合同，囊括所有应当许可化的实体条款。

而且，为了确保被许可人依法实施许可不侵犯公益，第66条还规定行政机关在事后还要实施监督检查。市场经济虽然取代了计划经济，但政府所要配置的资源的公共性依然在本源层面得以保留。